《建筑法》應(yīng)約束建筑市場各方主體

　　日前，在浙江省建筑業(yè)行業(yè)協(xié)會(huì)舉行的《建筑法》修訂座談會(huì)上，與會(huì)者一致認(rèn)為，《建筑法》修訂意義重大。建筑市場目前存在的虛假招標(biāo)、陰陽合同、墊資施工、肢解工程、指定分包和市場準(zhǔn)入不嚴(yán)等問題突出；拖欠工程款和拒付農(nóng)民工工資問題嚴(yán)重；工程質(zhì)量和安全形勢嚴(yán)峻；承發(fā)包雙方法律關(guān)系不清，糾紛不斷。這些新情況、新問題和新矛盾的出現(xiàn)，都迫切要求對《建筑法》進(jìn)行修訂、補(bǔ)充和完善。 　　與會(huì)者提出，《建筑法》修訂應(yīng)考慮以下幾個(gè)問題：一是應(yīng)考慮與國際接軌?！督ㄖā返男薷囊獙⒔ㄖ芾碇械膯栴}全面考慮進(jìn)去。二是《建筑法》的適用范圍應(yīng)擴(kuò)大，要包含建設(shè)方、中介方（含商業(yè)銀行）、施工方，而不能只規(guī)范建筑業(yè)。三是市場中合同雙方應(yīng)該是平等的，而目前有些業(yè)主對施工方提出許多不合理要求，但現(xiàn)行《建筑法》對業(yè)主卻沒有制約的內(nèi)容。四是責(zé)、權(quán)、利應(yīng)該一致?！督ㄖā沸抻啈?yīng)包括對建設(shè)方隨意將總包工程切塊分包的做法予以明文制止；業(yè)主無權(quán)干涉工程由誰出任項(xiàng)目經(jīng)理。五是《建筑法》的修訂既要有利于建筑行業(yè)的健康發(fā)展，也要考慮與其他行業(yè)的協(xié)調(diào)發(fā)展。六是應(yīng)體現(xiàn)對工程造價(jià)的控制。 　　與會(huì)者建議在修訂中增加如下內(nèi)容：增加建筑工程驗(yàn)收和決算的內(nèi)容；增加拖欠款和農(nóng)民工工資的內(nèi)容；增加發(fā)包方對指定分包、陰陽合同、惡意拖欠等行為應(yīng)負(fù)法律責(zé)任的內(nèi)容；增加有關(guān)《合同法》第二百八十六條及其后高院的司法解釋的內(nèi)容；增加依法行政和行政復(fù)議的內(nèi)容；增加工程項(xiàng)目部的法律定義或做明確表述；第二十五條前款增加“發(fā)包單位不得要求依法中標(biāo)的承包單位將中標(biāo)工程分包給指定單位”等內(nèi)容。以下是對《建筑法》具體條款的修改建議。 　　第二條建議修改為：“在中華人民共和國境內(nèi)從事建筑活動(dòng)，實(shí)施對建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，應(yīng)遵守本法。本法所稱建筑活動(dòng)，是指涉及土木工程建筑、勘察設(shè)計(jì)、線路管道、設(shè)備安裝和建筑裝飾裝修工程所構(gòu)成建筑市場的各類活動(dòng)。” 　　修改理由：現(xiàn)行《建筑法》表述建筑活動(dòng)的范圍太狹窄，不符合當(dāng)前建筑活動(dòng)的實(shí)際情況。 　　第十五條、第十六條之間建議修改為：“建設(shè)工程的承發(fā)包雙方可互相要求對方提供履約擔(dān)保，發(fā)包方可要求承包方提供履約擔(dān)保，承包方也可以要求發(fā)包方提供工程款支付擔(dān)保?！? 　　修改理由：履約擔(dān)保是《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第二款所規(guī)定的。為體現(xiàn)承發(fā)包方雙方履約擔(dān)保責(zé)、權(quán)、利相統(tǒng)一，《建筑法》應(yīng)做修改。 　　第二十九條建議修改為：“建筑工程總承包人可以將承包工程中的部分工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。工程總承包管理的建筑工程，主體結(jié)構(gòu)的施工可發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包人；施工總承包的建筑工程，主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包人自行完成，勞務(wù)分包除外。分包人可以將承包專業(yè)工程中的部分工程再分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的勞務(wù)作業(yè)分包人，但是，除分包合同中約定的再分包外，必須經(jīng)總承包人認(rèn)可。 　　建筑工程總承包人按照總承包合同的約定對發(fā)包人負(fù)責(zé)；分包人按照分包合同的約定對總承包人負(fù)責(zé)；再分包人按照再分包合同的約定對分包人負(fù)責(zé)。總承包人、分包人和再分包人按照分包合同和再分包合同的約定，就分包工程對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 　　禁止總承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的承包人。禁止分包人將工程再分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的承包人?！? 　　修改理由：1.將“項(xiàng)目總承包”改為“工程總承包”，與建設(shè)部發(fā)布的《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》中的工程總承包概念相吻合；按照國際慣例，工程總承包（EPC）更具有現(xiàn)實(shí)意義；用項(xiàng)目總承包，容易混淆概念，特別是混淆于投資領(lǐng)域的項(xiàng)目總承包。2.這樣的修改既符合國際慣例，又有利于建筑施工向?qū)I(yè)化發(fā)展，也有利于建筑企業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。同時(shí)也有利于優(yōu)勢企業(yè)盡快與國際接軌，將企業(yè)做大、做強(qiáng)，增強(qiáng)企業(yè)的競爭力。這樣的修改與《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的精神相吻合?！督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包3類。3.現(xiàn)行《建筑法》的規(guī)定未考慮建筑業(yè)分工的細(xì)化和復(fù)雜性的實(shí)際需求，規(guī)定分包只得一次，再分包的一律禁止。而事實(shí)上，專業(yè)承包企業(yè)分包工程后，有些工作還需要更專業(yè)化的隊(duì)伍分包，如防水、防腐保溫、金屬門窗等。但再分包理應(yīng)受到一定約束，因此法條中設(shè)計(jì)“總承包人、分包人和再分包人按照分包合同和再分包合同的約定，就分包工程對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。”是參照發(fā)包人、總承包人和分包人的關(guān)系來規(guī)范三者的法律關(guān)系——主要體現(xiàn)為合同責(zé)任的分擔(dān)。 　　第三十三條建議修改為：“實(shí)施工程監(jiān)理前，建設(shè)單位（發(fā)包方）應(yīng)當(dāng)將委托的包括工程監(jiān)理單位、監(jiān)理的內(nèi)容及監(jiān)理權(quán)限等主要條款的監(jiān)理合同，書面告知被監(jiān)理的施工單位（承包方）并與監(jiān)理單位協(xié)商一致后執(zhí)行。” 　　修改理由：現(xiàn)行《建筑法》第三十三條與第三十一條規(guī)定的內(nèi)容不銜接、不配套。監(jiān)理合同簽訂后，僅由建設(shè)單位以書面方式通知施工單位是不夠的，如果監(jiān)理合同中有施工單位不同意的內(nèi)容和條款，施工單位是否必須執(zhí)行？如不能提出異議，對施工單位不公平。 　　第二十四條建議修改為：“提倡對工程實(shí)行總承包，建筑工程的發(fā)包人可以將建筑工程平行發(fā)包。即發(fā)包人可以將建筑工程勘察設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給工程總承包人；也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購中的一項(xiàng)或多項(xiàng)發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)的總承包人。” 　　修改理由：1.現(xiàn)行《建筑法》第二十四條是關(guān)于禁止肢解發(fā)包的規(guī)定，但對“肢解”的含義以及對“肢解發(fā)包”缺乏法律限制，收效甚微，以致目前“肢解發(fā)包”愈演愈烈，是建筑市場混亂的重要因素，必須解決。2.我國已加入WTO，與國際慣例接軌勢在必行，修改后的“平行發(fā)包”應(yīng)與國際市場現(xiàn)行的基本做法相吻合銜接。3.根據(jù)現(xiàn)行《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，第一系列（或稱層面）中的12類企業(yè)按就位標(biāo)準(zhǔn)都定位在施工總承包企業(yè)。按照建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》，這12類施工總承包企業(yè)必將有很大變化。其中一部分將發(fā)展為工程總承包企業(yè)，一部分將發(fā)展為設(shè)計(jì)總承包企業(yè)，一部分將定位在施工總承包企業(yè)，這就為法條的修改找到了接口，有利于資質(zhì)就位標(biāo)準(zhǔn)的順利實(shí)施。建議在修改《建筑法》的同時(shí)，還要完善資質(zhì)管理規(guī)定。 　　第二十九條建議做如下修改：第一款修改為“建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由施工總承包單位自行完成，但勞務(wù)分包除外”。刪去第三款“禁止分包單位將其承包的工程再分包”的規(guī)定。 　　修改理由：這樣的修改有利于推動(dòng)建筑業(yè)企業(yè)的管理型與勞務(wù)作業(yè)型的分離；有利于與國際慣例接軌，適應(yīng)專業(yè)施工、勞務(wù)分工細(xì)化和建筑業(yè)企業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的發(fā)展需要。 　　第四十三條建議修改為：“……并依法接受安全生產(chǎn)綜合監(jiān)督管理部門……”。 　　修改理由：《安全生產(chǎn)法》對此已作出新的規(guī)定，《建筑法》應(yīng)予以相應(yīng)調(diào)整。 　　第六十二條、第六十三條之間：建議增加工程質(zhì)量保修及保險(xiǎn)的相關(guān)內(nèi)容：“承包單位可以以預(yù)置工程總造價(jià)一定比例的保修金，或辦理工程質(zhì)量保險(xiǎn)的方式實(shí)施工程保修。對由中央和地方財(cái)政投資的項(xiàng)目、國有企業(yè)或國有控股企業(yè)的投資項(xiàng)目、涉及國計(jì)民生的大型基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、勘察、施工、監(jiān)理，采取工程質(zhì)量的強(qiáng)制保險(xiǎn)。以預(yù)留保修金方式實(shí)施工程保修的，預(yù)留的保修金不得超過工程總造價(jià)的3%，保修金的使用或返還應(yīng)在承發(fā)包合同或保修合同中約定?！? 　　修改理由：工程質(zhì)量和安全是《建筑法》調(diào)整的重點(diǎn)，對使用人而言，工程質(zhì)量隱患以及工程交付后的質(zhì)量保修則是體現(xiàn)工程質(zhì)量的關(guān)鍵。按現(xiàn)行《建筑法》已經(jīng)設(shè)定的合理使用年限和最低保修年限制度，工程保修按工程不同的部位設(shè)定不同的最低保修年限，且保修的年限已相對較長。但由于有些建筑施工企業(yè)在工程交付之后可能會(huì)關(guān)停并轉(zhuǎn)，工程保修無法確保。有的建設(shè)單位則以工程總價(jià)計(jì)預(yù)留相當(dāng)比例的保修金用以保證承包單位的工程保修，有些已成為變相的帶資施工。因此，建議在《建筑法》修改時(shí)建立工程質(zhì)量保險(xiǎn)制度。