全國人大代表洪可柱談《建筑法》修改

　　“這是第九次就建筑業(yè)的問題提出議案了”。洪可柱說。這位原中建三局的局長，連續(xù)兩屆的全國人大代表，大聲疾呼：要抓住修改《建筑法》的機遇，通過法律的手段，破除嚴重影響建筑業(yè)發(fā)展的障礙。  

　　他說：《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“《建筑法》”）1998年3月1日開始實施，其基本精神：一是保證建筑工程質(zhì)量和安全，二是規(guī)范和保障建筑各方主體的權(quán)益。但是，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步確立和建筑業(yè)的迅速發(fā)展，建筑市場環(huán)境發(fā)生了重大變化，建設(shè)單位的不規(guī)范行為成為影響建筑市場秩序的重要原因，而法律對此則缺乏相應的規(guī)定。目前《建筑法》存在的問題，已影響了我國建筑市場的健康發(fā)展，使廣大建筑企業(yè)和民工的利益受到侵害，目前已經(jīng)引起了國家和社會的廣泛關(guān)注。  

　　實際上，去年洪可柱代表已在人代會上對《建筑法》的修改提出一些意見，包括調(diào)整《建筑法》的適用范圍、加強政府職能部門的監(jiān)督管理職能、修改工程承發(fā)包中總包和分包的規(guī)定、建設(shè)方與建筑方的履約保證應協(xié)調(diào)統(tǒng)一、對解決拖欠工程款問題應當在法律上予以制度保證等。今年他又就建筑工程款享有優(yōu)先受償權(quán)能否放棄的問題，和關(guān)于《建筑法》中關(guān)于違法分包和轉(zhuǎn)包之間的界定問題提出一些看法，作為兩會期間的議案。  

　　建議在《建筑法》中明確規(guī)定：建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)是法定優(yōu)先權(quán)，優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 
    
　　最高人民法院在2002年6月頒布《合同法》第二百八十六條關(guān)于建設(shè)工程款享有優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋基礎(chǔ)上，于2004年10月25日頒布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，為審理建設(shè)工程合同糾紛和解決建設(shè)工程拖欠款問題提供了法律支持?！逗贤ā返诙侔耸鶙l及其司法解釋為承包人享有建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償提供了法律保障。但為了規(guī)避建設(shè)工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)的法律規(guī)定，建設(shè)單位自行或者在金融機構(gòu)的要求下(金融機構(gòu)向建設(shè)單位提供資金支持)，在招投標過程中強迫建筑單位放棄優(yōu)先受償權(quán)，或者在施工過程中要求建筑單位撤銷優(yōu)先受償權(quán)。對于建設(shè)單位的這種無理要求，建筑單位左右為難，往往無奈放棄或者撤銷了優(yōu)先受償權(quán)，而一旦出現(xiàn)建設(shè)單位沒有按照合同約定支付工程價款，建筑單位訴訟到法院時，法院則以建筑單位已經(jīng)放棄、撤銷了優(yōu)先受償權(quán)為依據(jù)，不支持建筑單位享有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求，導致建筑單位無法對工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)，還是回到了司法解釋出臺以前的狀況。  

　　對于建設(shè)單位來說，支付工程價款是其最主要義務。而建設(shè)單位這種要求建筑單位放棄優(yōu)先受償權(quán)的做法，是減輕自己應盡義務，限制對方合法權(quán)利的“霸王行為”，完全是一種規(guī)避法律規(guī)定的行為，違背了法律的公平原則和合同雙方當事人地位平等的原則，不應當受到法律的保護。  

　　從《合同法》的立法宗旨和最高人民法院出臺司法解釋的本意來看，保護建筑單位對建設(shè)工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)，是為了解決建筑領(lǐng)域拖欠巨額工程款，是為了維護簡單再生產(chǎn)，是為了維護社會穩(wěn)定。所以應當理解為：建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)是一種法定的優(yōu)先權(quán)，不能以任何理由放棄或者等同于其他一般債權(quán)。  

　　洪可柱代表認為，《建筑法》的修改應當貫徹“三個代表”的精神，切實解決影響建筑生產(chǎn)力發(fā)展的問題，促進建筑業(yè)的健康發(fā)展，保護各方市場主體、廣大建筑從業(yè)人員尤其是弱勢群體的基本權(quán)益?！督ㄖā窇斆鞔_規(guī)定：建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)是法定優(yōu)先權(quán)，優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。  

　　建議在《建筑法》中明確界定工程總承包和施工總承包之間、分包、違法分包和轉(zhuǎn)包之間、工程分包和勞務分包之間的區(qū)別。 
    
　　他說，首先，應區(qū)別工程總承包和施工總承包兩種不同的承包形式?，F(xiàn)行的《建筑法》對施工總承包和工程總承包未作區(qū)分，而這兩者法律責任的區(qū)別卻是根本性的。在工程總承包前提下，主體結(jié)構(gòu)工程分包是合法的；而在施工總承包之下，根據(jù)《建筑法》第29條之規(guī)定，主體結(jié)構(gòu)不得分包是強制性的。按建筑業(yè)的發(fā)展趨勢和國際承包工程的慣例，工程總承包是一個方向。建設(shè)部已據(jù)此下發(fā)了一個《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》的文件。此文件已明確工程總承包和施工總承包的定義。對工程總承包和施工總承包的不同承包范圍作法律規(guī)定為建設(shè)工程法律體系所必須，同時也可與第29條規(guī)定的分包限制相一致。他建議將《建筑法》第24條修改如下：  

　　提倡對建設(shè)工程實行工程總承包。建設(shè)工程的發(fā)包單位可以將工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項總承包給一個工程總承包單位。  

　　只具有施工總承包及以下資質(zhì)的單位不得超越資質(zhì)等級許可范圍實施工程總承包。禁止將工程肢解發(fā)包。發(fā)包單位不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。  

　　本法所稱的工程總承包，是指從事工程總承包的企業(yè)受發(fā)包單位委托，按照合同約定，對工程項目的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包，并可依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應資質(zhì)的分包企業(yè)的一種工程承包方式。  

　　本法所稱的施工總承包，是指從事施工總承包的企業(yè)受發(fā)包單位委托，按照合同約定，對工程項目的施工階段實行承包，并可將所承包工程的非主體部分分包給具有相應資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)、將勞務作業(yè)分包具有勞務分包資質(zhì)的勞務分包企業(yè)的一種工程承包方式。  

　　其次，應當明確分包、違法分包和轉(zhuǎn)包之間的概念。在我國現(xiàn)行的《合同法》、《建筑法》和其他司法解釋等法律體系中，均出現(xiàn)了分包、違法分包和轉(zhuǎn)包等承包形式，但是這些法律和司法解釋均沒有對這些具體的承包形式予以界定，只是在建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定中提到了這些承包形式的表現(xiàn)形式。但是這些承包形式卻往往直接決定了合同雙方行為的合法性與違法性。我國法律規(guī)定是允許分包這種承包形式的；違法分包顧名思義就是違反法律的分包，應當不受法律的保護；而轉(zhuǎn)包是被禁止的，也即是違法的。  

　　但是在具體施工過程中，合法分包和違法分包的界限在哪里?法律沒有明確界定。而違法分包和轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式也沒有法律規(guī)定。最高人民法院2004年10月25日公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者……的行為無效。這里就無法看出轉(zhuǎn)包和違法分包之間的區(qū)別。正是由于這種模糊導致在司法審判中法官和雙方當事人對承包的不同形式認識混亂，導致某些合法的分包被認定為轉(zhuǎn)包或者違法分包、而某些轉(zhuǎn)包或者違法分包卻被認定為合法的分包。這樣給法官留下了不可預知的自由裁量權(quán)，致使承包人在進行分包時無所適從。  

　　洪可柱代表最后說，隨著我國建筑企業(yè)的不斷壯大，具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)正在逐步向管理型企業(yè)轉(zhuǎn)變，大量的分包項目正在被分離出去，這與國際建筑業(yè)企業(yè)管理方式是一致的，也有利于建筑業(yè)企業(yè)的發(fā)展。同時，伴隨著建筑物越來向著“高大新尖”發(fā)展，分工越來越細化。這種承包形式實際上大量存在，并被越來越廣泛的適用，但是卻與現(xiàn)行《合同法》和《建筑法》的規(guī)定相抵觸。故迫切需要國家立法來重新界定和規(guī)范建筑業(yè)的承包形式。